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BONOS DE PARTICIPACION EN LAS GANANCIAS

Pasados ya casi veinte años desde la sanción de la Ley 23696,  finalmente comienzan a ser reconocidos los derechos de los trabajadores que en ese momento fueron transferidos a las empresas prestatarias de servicios privatizados por dicha ley.

Y con esta introducción hacemos referencia al derecho de los trabajadores a percibir el cobro de los BONOS DE PARTICIPACION EN LAS GANANCIAS, derivados de la omisión en que incurrió, en este caso, TELECOM ARGENTINA al no emitir dichos bonos, con la anuencia del Estado Nacional.

Ello fue reconocido en los autos “GENTINI JORGE MARIO Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD S/ PART. ACCIONARIADO OBRERO”, en el cual se condenó a TELECOM y al Estado Nacional en forma solidaria, a emitir los bonos a favor de los actores reclamantes.-

La legitimación para accionar en contra de TELECOM y el ESTADO NACIONAL deviene del hecho de que los actores pertenecen o pertenecieron, en nuestro caso a planta permanente de C.A.T, y haber sido transferido a la licenciataria Telecom S.A., respectivamente, con quien mantenían una relación de subordinación y dependencia, todo ello al momento de reconocérsenos el derecho a percibir las acciones, según surge de la ley 23.696.

Como consecuencia de ello fueron incluidos en el Programa de Propiedad Participada de Telecom Argentina S.A., por aplicación de la ley 23.696. Por esta ley, se autorizó la venta de especiales bienes del Estado, condicionado a específicos mandatos, para el caso de acciones dentro de un Programa de Propiedad Participada y de bonos de participación en las ganancias.-

Según el art. 29 de la ley 23.696 los bonos de participación en las ganancias se confirieron ab-initio, esto es, con carácter constitutivo, y no supeditados a lo que dispusiese reglamentación ulterior.

En virtud de lo manifestado, nuestra CSJN en el fallo antes referido sostuvo que: “Mas tal diversidad de pareceres no empece a que resulte incuestionable que, por medio del art. 29 de la ley 23.696, el legislador ha contemplado la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas en términos que no se limitan a un enunciado de valores neutros para una materia determinada, sino que expresan una definición lo suficientemente precisa como para posibilitar su aplicación inmediata dando lugar al nacimiento de derechos subjetivos” (in re Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/ Participación Accionaria Obrero).-

Porque resulta responsable el Estado Nacional? corresponde hacer un distingo de trascendencia: 1) en cuanto al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se haya en situación de ser demandado, pues su actuación en la intermediación e instrumentación del dispositivo legal benefició a las licenciatarias eximiéndolas de abonar los bonos de participación en las ganancias a través de la sanción del decreto 395/92, como asimismo, lo coloca en el campo del Derecho privado; 2) Telecom Argentina S.A., pues al momento de adquirir la licencia de la ex-C.A.T. asumió mantener los derechos patrimoniales de los empleados transferidos hacia su empresa. No sólo la obligaba la ley 23.696, sino, los pliegos licitatorios de la licenciataria.-

Así lo resolvió nuestra Corte en el precedente invocado:

 “Con arreglo a tal directiva, la lectura de los textos normativos transcriptos revela que ha sido voluntad del legislador conferir al Poder Ejecutivo facultades de tipo discrecional para resolver, frente a cada hipótesis de privatización, la implementación o no de un programa de propiedad participada (art. 21) pero, en el supuesto de optar por instituirlo, como consecuencia necesaria de esa decisión, estableció en cabeza del ente a privatizar la obligación de emitir "bonos de participación en las ganancias" (art. 29, primer párrafo). (in re Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/ Participación Accionaria Obrero).

En tales condiciones, instaurado el programa de propiedad participada con las características precisadas,  la emisión de los bonos de participación en las ganancias resultaba una consecuencia necesaria por así disponerlo el texto expreso del art. 29 de la ley 23.696. Las dudas interpretativas que al respecto pudieron haber surgido, quedaron finalmente zanjadas por las específicas previsiones del pliego de licitación. Corrobora este aserto el hecho de que, tiempo más tarde ya operada la privatización del servicio de telecomunicaciones pero pendientes muchos otros procesos similares, fue dictado el decreto 584/93 del 1° de abril de 1993 (Boletín Oficial del 7 de abril de 1993) que reglamentó puntualmente el Capítulo III de la ley 23.696 relativo a los programas de propiedad participada el cual, tras admitir la atribución de la cartera laboral para determinar la factibilidad de instrumentarlos (art. 1°), fijó las pautas a seguir en las hipótesis en las que se decidiese la implementación enfatizando, en su art. 20 que "la  autoridad de Aplicación deberá en todos los casos prever, al momento de la transformación del ente estatal en Sociedad Anónima, la emisión de bonos de participación en las ganancias para el personal, por parte de la misma sociedad. La emisión de dichos bonos deberá constar en los estatutos sociales, conforme lo exige el art. 227 de la ley 19.550".

No obstante las disposiciones mencionadas, ello se vio impedido de ser realizado debido al dictado del decreto 395/92 que liberaba a las licenciatarias de tal obligación.-

Este decreto presenta ciertos defectos que, a la postre, tornan insostenible su subsistencia como tal. Ello así por cuanto, la Ley 23.696 dispone, en su artículo 29, la obligación que pesa sobre las privatizadas de emitir las participaciones accionarias a los sujetos por ella mencionados, mientras que, el mentado decreto, se encarga de eximirlas de dicha obligación de fuente legal (art. 4).

Sabido es que, el Poder Ejecutivo, tenía en ese entonces ciertas facultades de naturaleza legislativas, así, reglamentar las leyes a los fines de encauzar su aplicación, o bien, dar curso a aquello en lo que la ley había delegado expresamente a éste poder. No obstante ello, y considerando este caso particular, repugna a cualquier organización Republicana de poderes la circunstancia que aquí acontece, en donde el P.E se arrogó funciones desproporcionadas de acuerdo a los fines que dieron génesis a la ley 23.696 y que, contradijo de manera palmaria a ésta última, avasallando, el marco normativo emanado del Congreso de la Nación.

El examen del mismo, desde el punto de vista constitucional conduce a su censura. Es requisito de validez de los actos del poder administrador que tengan adecuado sustento en los antecedentes que les sirvan de causa, así como que sean motivados y cuenten con expresión concreta de las razones que han inducido a su emisión (art. 7°, incs. b y e de la ley 19.549) extremos, todos ellos, que el art. 4° del decreto 395/92 no reúne.

 Resulta incontrastable que el art. 4° del decreto 395/92 está viciado de inconstitucionalidad por evidenciar una extralimitación en la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo que condujo a instaurar una regulación  contraria a la claramente establecida en la norma que debía reglamentar.

De ahí que el reclamo de los daños y perjuicios experimentados  por los trabajadores, deba ser declarado procedente. Ahora bien, serán los jueces de la causa quienes disciernan el carácter y la medida de la responsabilidad de cada uno de los sujetos demandados (Telecom y Estado Nacional) en función de los extremos alegados y de la proyección que en la situación fáctica tenga la inconstitucionalidad que por vía del proceso se declare. La ponderación de tales circunstancias no podrá prescindir, por un lado, de que la norma viciada de inconstitucionalidad emanó de la autoridad administrativa que, por expresa disposición del legislador, tenía a su cargo velar por el correcto desarrollo del proceso de privatización en orden al logro de los objetivos trazados por la ley. Por otra parte, deberá considerarse que la obligación que pesaba sobre la adjudicataria se encontraba claramente establecida en el cuadro normativo que presidió la convocatoria al concurso público en el que resultó vencedora así como la actividad impugnativa desplegada en sede administrativa tendiente a obtener su exención. (in re Gentini Mario…) Ello más allá de que, de todas formas, el detrimento patrimonial sufrido por los empleados exhibe como contrapartida y como corolario ineludible el beneficio obtenido por la empresa privatizada.

Por lo demás, debe repararse en el hecho de que la exención obtenida colocó a las empresas privatizadas del ámbito de las telecomunicaciones en una situación de privilegio respecto de las restantes que, a la par del programa de propiedad participada, han debido emitir los bonos de participación en las ganancias y responder en consecuencia.

Cabe así hacer un distingo importante, a efectos de evitar eventuales contiendas, tal como lo entendió la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal en la causa “Ponce María Ester y Otros”, al declarar la inconstitucionalidad de Dto 395/92, al afirmar que la ley 23696 “impone a las empresas privatizadas el deber de emitir bonos de participación en las ganancias en beneficio del personal”.-

Para luego establecer: “La figura aquí analizada se ajusta a la cláusula de participación en las ganancias de la Constitución Nacional, y obviamente no debe ser confundida con la participación en el capital accionario que contemplan los programas de propiedad participada de la ley 23696…

Resumiendo, si los bonos sólo se conciben mediando lucro comercial, se impone concluir que el destinatario pasivo de la obligación contenida en el art. 29 de la ley 23696 es aquel que está en condiciones de generarlo mediante la explotación racional del servicio, es decir, en nuestro caso la licenciataria Telecom Argentina SA.-

                                                                                               Dra. Maria Laura Costa

                                                                                              Abogado